martes, 29 de diciembre de 2015

La Justicia no da votos


Buenos días, antes que nada aprovecho para felicitaros a todos las fiestas y desearos un próspero año 2016, cuando estamos apenas a dos días del año venidero. En esta ocasión quisiera hablar de la justicia, de su funcionamiento y de lo olvidada que está en este país como último post de éste año.

Hace poco más de una semana que se celebraron las elecciones estatales . Ya en campaña eché en falta propuestas contundentes y resolutivas por parte de los partidos políticos en torno a la justicia y su funcionamiento. 

Por el partido popular se venía prometiendo en su programa electoral un desarrollo en los medios informáticos de la justicia, así como la garantía de un poder judicial independiente. En torno a ésta última propuesta de garantizar un poder judicial independiente, deja tal afirmación como una mera declaración de intenciones, sin especificar que medios o instrumentos se van a utilizar para alcanzar ése objetivo de independencia. Me llama poderosamente la atención que se hable de la voluntad de una justicia independiente del poder político, cuando de hecho, la composición del Consejo General del Poder judicial órgano de gobierno de los jueces, no parece desligarse de la influencia del legislativo. En cuanto a su composición obsérvese que en el artículo 122.3 de la constitución estableció que el Consejo General del Poder Judicial estará integrado por el presidente del Tribunal Supremo que lo presidirá y por veinte miembros nombrados por el Rey por un período de cinco años. De estos, doce entre Jueces y Magistrados de todas las categorías judiciales, y otros ocho elegidos por las cámaras, cuatro a propuesta del Congreso de los Diputados y cuatro a propuesta del Senado, elegidos en ambos casos por mayoría de tres quintos, entre abogados y otros juristas, todos ellos de reconocida competencia y con más de quince años en el ejercicio de su profesión. Por lo tanto dada la composición del Consejo, la afirmación que hacía el partido popular pasaría por una reforma del texto constitucional, opción que por otra parte los populares no contemplan como una posibilidad.






En cuanto al programa de los socialistas con respecto a la justicia, viene a postular ;
 La eliminación de la ley mordaza, la derogación de la prisión permanente revisable, la sustitución de las penas de cárcel de escasa entidad por otras alternativas, y la recuperación del principio de Jurisdicción Universal que fue modificado por el gobierno popular cuando Gallardón estaba al mando del Ministerio. Tampoco en el programa socialista se proponen medios o instrumentos para agilizar la administración de justicia, para acabar con una administración que no está acorde con las necesidades de la población, decimonónica, una justicia colapsada. En lugar de velar por una justicia más ágil y más eficaz nos encontramos que los partidos políticos proponen temas sesgados de la justicia como solución, porque decir que quieren hacer una justicia independiente aunque sin decir el modo de conseguirlo no es propiamente una solución, o que quieren derogar la ley mordaza que tanto bombo público ha tenido vende más que una propuesta de medios o instrumentos, aunque ésta última es la que los profesionales reclaman, y son éstos los que realmente tienen conocimiento de la situación de precariedad en que se encuentra la justicia española.

El programa de Podemos propone ; La despolitización del Tribunal Constitucional, la Justicia Gratuita real, la elección directa del Consejo Genereal del Poder Judicial, la derogación de la ley mordaza y de la reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal.

 En cuanto a la politización del Tribunal Constitucional es otra cuestión que muestra como la división de poderes en España ha fracasado, como en España se observa la gran interactuación de los poderes del Estado entre sí, el legislativo con el ejecutivo e intentando estos dos alcanzar el "caramelo" del poder judicial. Tengamos en cuenta, que en cuanto a la politización del Tribunal Constitucional,  éste se compone de 12 miembros nombrados por el Rey, cuatro a propuesta del Congreso, Cuatro a propuesta del Senado, Dos a propuesta del Gobierno y dos a propuesta del Consejo General del Poder judicial. Observemos que el poder legislativo de forma prevalente influye en la elección del mentado tribunal ya que designa a ocho de sus doce miembros, y además elige a  miembros del Consejo General del Poder Judicial que luego han de elegir a su vez a dos miembros del Tribunal Constitucional.
La segunda propuesta de Podemos habla de la justicia gratuita real, aunque deberían tener en cuenta no sólo esa cara de la moneda, sino la necesidad de instrumentos para mejorar el turno de oficio.
Las propuestas son buenas aunque sigue sin aparecer entre ellas la promesa de más medios e instrumentos que agilicen los juzgados, tocados de muerte en muchos lugares de la Geografía española. Tampoco se habla de la creación de nuevos juzgados, y desde luego falta harían.

El programa de Ciudadanos propone ; Suprimir el CGPJ, cambios en la elección del Fiscal General del Estado y los Magistrados del Constitucional, para reforzar su independencia.

 Pues bien en cuanto a la propuesta de la supresión del CGPJ me parece muy arriesgada, debe reformarse su sistema de elección, pero de aquí a su desaparición va un abismo. La novedad de éste programa con respecto a los anteriores es la propuesta de cambio en el sistema de elección del Fiscal General del Estado. El Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal establece que, el Fiscal General del Estado será nombrado y cesado por el Rey, a propuesta del Gobierno, Oído el Consejo General del Poder Judicial, eligiéndolo entre Juristas españoles de reconocido prestigio con más de quince años de ejercicio efectivo de su profesión. Volvemos a ser testigos de la flamante interacción entre los poderes del estado, esta vez del ejecutivo al "judicial", aunque los fiscales no formen propiamente parte del poder judicial sino que se rigen por su propio estatuto, pero en todo caso la acción de justicia queda controlada otra vez por el Gobierno. En este programa tampoco observo soluciones para la administración de justicia.

En conclusión, se han estado vendiendo una serie de propuestas/soluciones que en realidad deberían presentarse muchas de ellas como propuestas secundarias, dando prioridad a las que de verdad urgen, pero que la población parece no comprar, en primer lugar por el desconocimiento del la problemática real del funcionamiento de la administración de justicia. No es un servicio tan utilizado como el de la Seguridad Social ,en que se va al médico por cualquier cuestión que nos pueda preocupar, pero cabe decir que el día en que uno se encuentra con la necesidad ,ya no sólo de acceso a la justicia gratuita, sino de acceso a la jurisdicción en general y vea como su problema se demora en el tiempo tardando años en resolverse ,como se llegan a perder expedientes, y el colapso que existe en los juzgados, ese día se fijará en las propuestas para justicia en los programas electorales.
Se necesitan más medios humanos , las convocatorias de oposiciones en el ámbito de la justicia han sido mínimas en los últimos años cuando no inexistentes. Se necesitan más jueces, fiscales, secretarios y personal de la administración, así como la creación de nuevos juzgados que agilicen los procesos pendientes y una informatización efectiva y real. Porque se habla de recortes en Sanidad y Educación, pero la Justicia también los ha sufrido, aun siendo la hermana pobre,sí la justicia no da votos.




martes, 3 de noviembre de 2015

La inseguridad jurídica tiene un nombre CLÁUSULAS SUELO.

photo: Pixabay
Buenas tardes, en los últimos meses el clima en torno a las cláusulas suelo se ha ido calentando a pasos agigantados. No es objeto de este post explicar en que consisten las cláusulas suelo, pues ya se han sucedido ríos de tinta en torno a su significación, tampoco es menester una explicación exhaustiva sobre las condiciones de su anulación establecidas en sentencia del Tribunal Supremo de 2013, puesto que también se han escrito innumerables post sobre estas. Así la finalidad última del post es un desahogo a la inseguridad jurídica que están viviendo en sus propias carnes tanto afectados, como abogados, que intentamos aconsejar al cliente ante la disparidad de resoluciones existentes con respecto a la retroactividad de las cantidades a devolver por la banca entre los diversos juzgados, audiencias provinciales y los últimos pronunciamientos de la Comisión Europea y los contrarios emitidos por los abogados del Estado Español con ocasión de la presentación de diversas cuestiones prejudiciales por audiencias provinciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea .

La sentencia de 9 de mayo de 2013 dictada por el Tribunal Supremo con relación a un proceso iniciado en 2010 por el juzgado de lo mercantil nº2 de Sevilla en demanda presentada por AUSBANC contra el BBVA, CAJAMAR, CAJAS RURALES UNIDAS, Y NOVA CAIXA GALICIA,  sentencia que fue apelada ante la A.P de Sevilla , ha determinado la nulidad de las cláusulas suelo que no cumplan con los requisitos de transparencia que se anuncian en la misma y la irretroactividad en los pagos de las cantidades cobradas de más, como reza el siguiente extracto de la misma : "Consecuentemente con lo expuesto, procede declarar la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia."

La sentencia de 25 de febrero de 2015 visto los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA "BBVA SA", contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Álava (Sección Primera) el día 21 de noviembre de 2013, en el recurso de apelación 465/2013, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Vitoria en los autos de juicio ordinario 8/2013, ratificaba la de la sala de lo civil del T.S, en la irretroactividad del pago de las cantidades cobradas de más a los consumidores , retrotrayéndose su pago únicamente des de la fecha de 9 de mayo de 2013  como se puede observar en el extracto de la misma : "Se fija como doctrina: "Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015,Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 ".


- AUDIENCIAS PROVINCIALES QUE SE REBELAN CONTRA EL SUPREMO

Existen una pluralidad de sentencias dictadas por algunas audiencias provinciales, que vienen a contrariar la tesis sostenida por el tribunal supremo en torno a la irretroactividad y el presunto agravio para la economía nacional que conllevaría la aplicación retroactiva de la nulidad, defendiendo estas últimas el cobro de las cantidades debidas desde la firma del contrato por el consumidor. Entre ellas podemos enumerar las siguientes : 
AA.PP: Jaén ( SS 27 marzo y 4 abril 2014 ), Málaga, sección 6ª (S. 12 marzo 2014 ), Barcelona, Sección 15 (S. 16 diciembre 2013 ), Alicante, Sección 8ª (S. 23 julio 2013 ), Álava (SS 9 julio y 23 noviembre 2013), Albacete, Sección 1ª (S. nº 81/2014 ), Ciudad Real (S. 11 julio 2013,), Cuenca, Sección 1ª (30 julio 2013 ), Murcia, Sección 4ª (S. 13 marzo 2014 ), Oviedo, Sección 5ª (S. 28 marzo 2014 ), Valencia, Sección 9ª (S. 9 de junio 2014 ), Castellón (S. 28 julio 21014 ), León Sección 1ª (S. 18 septiembre de 2014 ), Lleida, Sección 2ª (S. 24 septiembre 2014 ) y Zamora (S. 22 octubre 2014 ).


Observando algunos de los argumentos esgrimidos en las sentencias es destacable el siguiente:

AP-Jaén (4 de abril de 2014)

" El juez al resolver los conflictos debe de atenerse al sistema de fuentes del derecho siendo la primera de ellas la Ley, mientras que la jurisprudencia no es fuente del derecho sino que complementa el ordenamiento jurídico ( art. 1 del Código Civil ). Se puede aducir que si hasta ahora se ha seguido la jurisprudencia no es acorde ahora separarse de ella; sin embargo, hay que tener presente que la sentencia del Supremo acoge unos criterios no contenidos en la norma (razones de seguridad y economía) para no aplicar la nulidad desde la firma del contrato. De esta forma, hasta ahora sigo el sistema de fuentes establecido por el Código Civil (la sentencia del Supremo que lo que hace es aplicar la ley interpretándola que es su función) pero en la no aplicación retroactiva, el juzgador de instancia tiene que elegir entre la ley (art. 1303 CCi) y la jurisprudencia; y el sistema de fu entes en España declara la prioridad absoluta de la Ley ."

 La mayoría de argumentos jurídicos se basan por consiguiente en:

  • La no aplicación de la irretroactividad por analogía de la sentencia dictada por el T.S a 9 de mayo de 2013, puesto que resolvía ésta la interposición de una acción colectiva de cesación en defensa de los intereses de los consumidores, y que la irretroactividad que se establecía en la misma no es aplicable a la resolución de acciones individuales interpuestas por consumidores o usuarios . Distinción que es importante a efectos jurídico materiales, puesto que la acción colectiva de cesación producirá efectos hacia el futuro mientras que las acciones individuales las producirán desde el pasado.
  • La integración que preve el articulo 10 de de la Ley de condiciones generales de contratación "La parte del contrato afectada por la no incorporación o por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y disposiciones en materia de interpretación contenidas en el mismo”no supone la inaplicación del artículo 1303 del código civil " Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deber restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses".
  • La evitación del enriquecimiento injusto por la Banca restituyendo el equilibrio de las prestaciones  puesto que la inicial transmisión patrimonial carece de causa legal que la justifique.
  • En atención a criterios determinados por el Tribunal de justicia de la Unión Europea, como esgrime la sentencia de la AP de Burgos 102/2015 que determina que "También procede añadirse criterios de derecho comunitario como:  a) que no le cabe al Juez nacional modular o integrar los efectos de la nulidad por abusivas de cláusulas con consumidores, atendida la meridiana redacción de la Jurisprudencia comunitaria; b) el efecto de la no vinculación a las cláusulas abusivas que se establece claramente en el artículo 6 de la Directiva 93/13: "Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas".
    "La no vinculación no puede ser graduable ni parcial, ni dependiente de datos aleatorios. La legislación interna ofrece recursos suficientes para evitar esa vinculación suprimiendo los efectos nocivos de la cláusula nula y el propio Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de abril de-2010 ha acordado la devolución retroactiva en supuestos de nulidad de cláusulas abusivas; c) con un valor meramente doctrinal, el Informe, de 27 de abril de 2000, de la Comisión, a cerca de la aplicación de la Directiva 93/13, alusiva a que la decisión judicial por la que se declara abusiva una cláusula determinada debe retrotraer sus efectos al momento de la conclusión del contrato, es decir, con efectos ex tunc."

    - CUESTIONES PREJUDICIALES ANTE EL TJUE-

    La retroactividad de las cantidades debidas desde la firma del contrato ha sido una cuestión que como hemos observado se han planteado diversas audiencias, tal es el grado de duda ante la justificación aportada por el Tribunal Supremo que la Secc. 4ª de la Audiencia Provincial de Cantabria, mediante Auto de fecha 17 de julio de 2015, ha planteado ante el mismo TJUE si es posible la aludida retroactividad y acorde con la interpretación de la directiva de 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores.
     La cuestión se ha tramitado por el procedimiento prejudicial acelerado que se aplica cuando la naturaleza del asunto exige su resolución en breve plazo y supone la reducción de plazos, de manera, que la vista se señala nada más acordar esta tramitación, aunque deberemos aun esperar algunos meses a obtener respuesta del tribunal.

     Recientemente la Comisión Europea se ha postulado en favor de la retroactividad contrariando las argumentaciones dadas por el Tribunal Supremo determinando que
    "el cese en el uso de una determinada cláusula declarada nula por abusiva, como consecuencia de una acción individual ejercitada por un consumidor, no es compatible con una limitación de los efectos de dicha nulidad, salvo que dicha limitación sea necesaria para preservar el principio de cosa juzgada”. Además afirma que según los artículos 6.1 y 7.1 de la directiva 93/13/CEE, no es posible que los tribunales nacionales puedan moderar la devolución de las cantidades que ya ha pagado el consumidor en aplicación de una cláusula declarada nula desde el origen por defecto de información y/o transparencia.

     Aunque bien es verdad que el informe emitido por la comisión no es vinculante si que deja entrever que las argumentaciones que utilizan muchas audiencias van por el mismo camino y que no son las únicas detractoras de la doctrina del Tribunal Supremo.
    Así sucedidos los distintos puntos de vista sólo queda esperar a que el TJUE se pronuncie y resuelva de una vez por todas la controvertida cuestión.





     
con la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla en una demanda presentada por Ausbanc contra varias entidades de crédito (BBVA, Cajamar, Cajas Rurales Unidas y Nova Caixa Galicia), que, antes de llegar al Supremo, había pasado en apelación a la Audiencia Provincial de Sevilla. - See more at: http://www.aytojaen.es/portal/p_20_contenedor1.jsp?seccion=s_fdes_d4_v2.jsp&contenido=14593&tipo=6&nivel=1400&codResi=1&codMenu=207&codMenuPN=4&codMenuSN=100&codMenuTN=197#sthash.HxnRgECD.dpuf
con la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla en una demanda presentada por Ausbanc contra varias entidades de crédito (BBVA, Cajamar, Cajas Rurales Unidas y Nova Caixa Galicia), que, antes de llegar al Supremo, había pasado en apelación a la Audiencia Provincial de Sevilla. - See more at: http://www.aytojaen.es/portal/p_20_contenedor1.jsp?seccion=s_fdes_d4_v2.jsp&contenido=14593&tipo=6&nivel=1400&codResi=1&codMenu=207&codMenuPN=4&codMenuSN=100&codMenuTN=197#sthash.HxnRgECD.dpuf
con la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla en una demanda presentada por Ausbanc contra varias entidades de crédito (BBVA, Cajamar, Cajas Rurales Unidas y Nova Caixa Galicia), que, antes de llegar al Supremo, había pasado en apelación a la Audiencia Provincial de Sevilla. - See more at: http://www.aytojaen.es/portal/p_20_contenedor1.jsp?seccion=s_fdes_d4_v2.jsp&contenido=14593&tipo=6&nivel=1400&codResi=1&codMenu=207&codMenuPN=4&codMenuSN=100&codMenuTN=197#sthash.HxnRgECD.dpuf

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