Prisión permanente revisable, debate ciudadano.

Buenas tardes estaba pensando yo en dedicar un post a explicar al ciudadano en que consiste la prisión permanente revisable, después escuchar día tras día la misma cantinela, desde las instituciones más altas del estado que explican y argumentan según exigencias del guión, desde el gran conocimiento que demuestran muchos tertulianos televisivos en algunas de las rondas matutinas interminables y soporíferas, desde la opinión de la vecina del quinto B, en fin, intentando arrojar algo de luz sobre el asunto pero esta vez de un modo fácil y rápido visto que el debate en la calle es en muchas ocasiones confuso.

La prisión permanente revisable es una pena privativa de libertad así lo determina el artículo 35 del código penal en adelante C.P. Esta pena solo es aplicable a determinadas clases de delitos a los que nos referiremos a continuación. Como se puede observar en la exposición de motivos de la ley que modifica el C.P la prisión permanente revisable se impone como pena de prisión de duración indeterminada, si bien sujeta a un régimen de revisión: tras el cumplimiento íntegro de una parte relevante de la condena, cuya duración depende de la cantidad de delitos cometidos y de la naturaleza de éstos, acreditada la reinserción del penado, éste puede obtener una libertad condicionada al cumplimiento de ciertas exigencias , en particular, la no comisión de nuevos hechos delictivos.   

Delitos que conllevan la imposición de esta pena

1.  Delito de Asesinato en determinadas circunstancias : 

   El artículo 140 del C.P condiciona la imposición de la prisión permanente revisable a la perpetración del delito de asesinato siempre que concurran alguna de las siguientes circunstancias :
   
   • Que la víctima sea menor de dieciséis años de edad, o se trate de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o discapacidad.
   • Que el hecho fuera subsiguiente a un delito contra la libertad sexual que el autor hubiera cometido sobre la víctima.
   • Que el delito se hubiera cometido por quien pertenece a un grupo u organización criminal.
   • Al reo de asesinato que hubiera sido condenado por la muerte de más de dos personas.  
   
   

   2. Homicidio del jefe de Estado o su heredero:

   El artículo 485 del C.P impone la prisión permanente revisable al que mate al Rey o a la Reina o al Príncipe o a la Princesa de Asturias.
   
   

   3. Homicidio de Jefe de estado extranjero :

   El artículo 605 del C.P determina la imposición de la prisión permanente revisable a el que mate al Jefe de un Estado extranjero, o a otra persona internacionalmente protegida por un tratado, que se halle en España.
   
   

   4. Delitos de Genocidio y de Lesa Humanidad :

   Ubicados estos dos delitos en los artículos 607 y 607 bis del C.P.
   
   
   
   
   Como podemos observar la prisión permanente revisable lejos está de ser una pena aplicable a toda clase de delitos graves, así lo expongo por las conversaciones o preguntas que he tenido con algunas personas legas en derecho y que creían que a delitos sexuales como la violación o el abuso sexual u otra clase de delitos socialmente muy reprochables como la pedofilia, les sería de aplicación la mencionada pena. Nada más lejos de la realidad, aunque no concluyamos que la pena de prisión permanente revisable es una pena "blanda" sino todo lo contrario. Desde mi humilde opinión es una pena que no será disuasoria en la previsión del acontecer delictivo, puesto que quién resuelve por ejemplo la comisión del asesinato de más de dos personas ya preve pasar una buena temporada entre rejas en el caso de ser detenido, y que decir en caso de delitos de terrorismo los denominados "asesinos convencidos". Es una cadena perpetua encubierta ya que en muchos casos el condenado acabará el resto de sus días en la cárcel y hasta la revisión deberá transcurrir un largo período de años que no motivará al preso a reinsertarse y menos en determinados tramos de edad y en principio el fin de las penas es la resocialización del reo. Ya se ha debatido largo y tendido sobre la inconstitucionalidad que supone la adopción de éste tipo de pena, a mi parecer quebranta también de un modo parcial el artículo 25 de la Constitución Española, por mucho que el Tribunal Europeo de Derechos humanos la abale alegando que no se trata de una pena inhumana o degradante, puesto que las penas deben ir orientadas a la reeducación y reinserción social de los penados como así se desprende del texto constitucional, y en el caso de una prisión indeterminada en el tiempo y unas revisiones demoradas en muchos años evitan la función de prevención especial y de la reinserción del preso. Es una cuestión de legalidad, aunque la legalidad acaba convirtiéndose en un concepto subjetivo en manos de los partidos. Si se observa la cuestión des de un punto de vista moral puede que se entienda su inclusión, puesto que la gravedad de la pena debe ser proporcional a la gravedad del hecho, aunque aun así se produce una falta de coherencia puesto que se aplica a delitos como el asesinato, pero en cambio, no se aplica a delitos de agresión sexual, cuyo bien jurídicamente protegido debería ser cubierto por la PPR.
   No puedo estar más de acuerdo con aquellos operadores jurídicos que describen la inclusión de esta pena o de la reforma del código penal como una reforma a golpe de titulares, a golpe de telediario, una reforma que se debate de una forma u otra dependiendo del color del interlocutor , y es que señores estamos en temporada de elecciones y sus ilustrísimos políticos legislan rápido y sin dar explicaciones claras a la población sobre en que consisten sus propuestas, dejando esa tarea a los medios de comunicación.

Protección de animales contra el maltrato y reforma del código penal ¿La sociedad está cambiando?

Protección de animales contra el maltrato y reforma del código penal:

Tengo la firme creencia que des de hace algún tiempo la sociedad española está cambiando, y cuando digo cambiando me refiero a un cambio positivo. Las leyes se crean  por el legislativo pero no son más que reflejos de la voluntad de una sociedad que clama al progreso y es lo que viene ocurriendo en materia de protección de animales que aunque quede mucho trabajo por realizar parece haberse avanzado un poco más en ésta materia. A continuación realizaremos un análisis de la última reforma del código penal  por ley orgánica  1/2015 no sin antes referirnos a la que estaba en vigor hasta el 1 de julio de 2015.

Con carácter anterior a la nueva ley orgánica el código penal  recogía en su artículo 337, que modificaba el precepto por  ley 5/2010 con respecto a la regulación contenida en la L.O 10/1995, la descripción de la siguiente conducta típica que castigaba el maltrato de animal doméstico  o amansado:

El que por cualquier medio o procedimiento maltratare injustificadamente a un animal doméstico o amansado, causándole la muerte o lesiones que menoscaben gravemente su salud, será castigado con la pena de tres meses a un año de prisión e inhabilitación especial de uno a tres años para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales.

Este escueto artículo era el único existente que comprendía esas conductas delictivas y bien, observándolo podemos darnos cuenta que era a todas luces insuficiente. Uno de los primeros errores a mi entender se encontraba ya en la primera condición para que se dé la conducta típica, antijurídica, culpable y punible  y era “El que maltratare injustificadamente”, ¿A caso no toda clase de maltrato es injustificado? ¿El maltrato supuestamente justificado no es constitutivo de delito? Parece que el legislador no era contundente ante este tipo de situaciones, al menos en cuanto a su expresión escrita, no les daba la importancia que merecían, ya sea por desconocimiento de la problemática ya sea porque culturalmente en España perduran reticencias a condenar el maltrato animal en todas sus manifestaciones  y pervive en el ambiente la creencia pretérita de que los animales se crearon para servir al hombre. No me imagino que en el supuesto de lesiones a personas se describiera el tipo como “ el que por cualquier medio o procedimiento lesionare injustificadamente a otro”, sin ánimo de comparar las conductas o el bien jurídicamente protegido y a sabiendas de que el término referido lo hace con respecto a determinadas situaciones como la investigación con animales que según nuestro legislador justifica ese maltrato, pero percatándonos de que esa sola palabra “injustificadamente” reviste una connotación condicional de la conducta que pudiera abocar a la conclusión en el ciudadano medio de que puedan existir malos tratos justificados hacia el animal. En segundo lugar el tipo delictivo únicamente se refería al maltrato de un animal doméstico o amansado, ¿Entonces el maltrato de un animal salvaje que se encontrara sin domesticar y accidental o intencionadamente cayera en nuestras manos no era punible? La respuesta es no, ni siquiera se contemplaba en el libro III de las faltas, de manera que era una conducta totalmente atípica y por consiguiente el resto de animales se hallaban desprotegidos, únicamente se preveía como falta en el 632, los que maltrataren cruelmente a los animales domésticos o a cualquiera otros en espectáculos no autorizados legalmente sin incurrir en los supuestos del 337, estableciendo una pena que más que pena era una broma , una multa de 20 a 60 días o trabajos en beneficio de la comunidad de 20 a 30 días, es decir, que las peleas de gallos , perros entre otros animales de forma clandestina salía muy barata, y qué decir de las corridas de toros que al ser espectáculo autorizado evidentemente no cabía en el supuesto de falta, observándose una doble moral en la regulación. Las consecuencias de la escueta regulación del maltrato como hecho delictivo del 337 para que se pudiera denunciar y pudiese progresar la denuncia por delito era que se causara la muerte del animal doméstico o amansado o lesiones que menoscaben gravemente su salud, estableciéndose como un delito de resultado material, de manera que el maltrato habitual, golpes que no provoquen la necesidad de intervención quirúrgica o asistencia facultativa, el encerrar durante largas horas o períodos al animal sin que esté poco más que al borde de la muerte u otro tipo de deleznables conductas que no acabaran causando un final irreversible o trágico tampoco se contemplaban como delito sino que podían subsumirse en la falta del 632 cuyas penas ya se han plasmado anteriormente como insuficientes o como un “brindis al sol” del legislador para acallar las protestas de los animalistas cada vez más activos, sin perjuicio de la normativa administrativa en la materia que en cada comunidad autónoma varía y que será objeto de otro post en el que se dedicara un análisis exhaustivo sobre la cuestión.

Actualmente con la modificación por L.O  1/2015 parece  haber avanzado el legislador hacia una mayor protección, introduciendo conductas hasta ahora inauditas en nuestra legislación penal, pero que responden a una problemática existente no obra de supuestos de hecho imaginarios o fantásticos aunque bien podrían parecerlo como es el caso de la explotación sexual sobre animales  la denominada zoofilia. Se modifica el artículo 337 que contiene la conducta punible considerada como delito y se introduce un 337 bis que describe la conducta del abandono si bien calificándola como delito leve es decir sustituyendo la falta de abandono que se situaba en el 631 anterior por la nueva denominación de delitos leves.

Así el nuevo artículo 337 viene a describir el maltrato animal de la siguiente manera:

“1. Será castigado con la pena de tres meses y un día a un año de prisión e inhabilitación especial de un año y un día a tres años para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales, el que por cualquier medio o procedimiento maltrate injustificadamente, causándole lesiones que menoscaben gravemente su salud o sometiéndole a explotación sexual, a:

a) un animal doméstico o amansado,

b) un animal de los que habitualmente están domesticados,

c) un animal que temporal o permanentemente vive bajo control humano, o

d) cualquier animal que no viva en estado salvaje.

2. Las penas previstas en el apartado anterior se impondrán en su mitad superior cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a) Se hubieran utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida del animal.

b) Hubiera mediado ensañamiento.

c) Se hubiera causado al animal la pérdida o la inutilidad de un sentido, órgano o miembro principal.

d) Los hechos se hubieran ejecutado en presencia de un menor de edad.

3. Si se hubiera causado la muerte del animal se impondrá una pena de seis a dieciocho meses de prisión e inhabilitación especial de dos a cuatro años para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales.

4. Los que, fuera de los supuestos a que se refieren los apartados anteriores de este artículo, maltrataren cruelmente a los animales domésticos o a cualesquiera otros en espectáculos no autorizados legalmente, serán castigados con una pena de multa de uno a seis meses. Asimismo, el juez podrá imponer la pena de inhabilitación especial de tres meses a un año para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales.

Además el delito leve de abandono de animal doméstico se describe en el 337 bis como:

El que abandone a un animal de los mencionados en el apartado 1 del artículo anterior en condiciones en que pueda peligrar su vida o integridad será castigado con una pena de multa de uno a seis meses. Asimismo, el juez podrá imponer la pena de inhabilitación especial de tres meses a un año para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tengan relación  con los animales y para la tenencia de animales.

Observando la nueva regulación parece haber un avance hacia formas más civilizadas del trato hacia los animales y el castigo de conductas tendentes a dañarlos.

Por lo que se refiere al que “maltratare injustificadamente” no ha cambiado el legislador la concepción del maltrato injustificado, como ejemplos de maltrato justificado podríamos apuntar los que se perpetran en laboratorios de experimentación con animales, de manera que es una de las tareas que quedan pendientes y que con la continua lucha de asociaciones y activistas produce una sensación esperanzadora a que en el futuro pueda eliminarse susodicha condición.

La segunda y nueva conducta a mencionar es la explotación sexual en animales, determinando el tipo como un delito de mera actividad, es decir, que la sola realización de la conducta ya es delictiva sin necesidad de que se produzca un resultado material, aunque el termino explotación pueda conllevar alguna duda sobre el alcance de ésta en que será necesario esperar a que la jurisprudencia se pronuncie y aclare el término, y a expensas de que declare que se trate de conductas tanto eróticas o de connotación sexual hacia el animal como la difusión por cualquier medio de imágenes o grabaciones en que se observen las conductas descritas.

Los animales que son sujetos de protección parecen ampliarse más allá de los simplemente domésticos, aunque siguen sin protección aquellos animales salvajes que vivan en su hábitat y no lo hagan bajo el cobijo del hombre, y que en la legislación anterior a la modificación también carecían de protección en torno al maltrato, aunque se protege el bien jurídico des de un punto de vista ecológico en el 332 y siguientes, no se hace sobre este tipo de animales des de la perspectiva del maltrato en los términos que se reflejan en el 337.

En cuanto al apartado segundo del 337  contempla las agravantes y se describen situaciones tales como la utilización de armas , instrumentos , objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida del animal así como el ensañamiento es decir causar mal deliberado aumentando éste y siendo innecesario para la perpetración del delito, introduciendo concepciones que hasta ahora eran propias de los delitos contra las personas, en concreto el término ensañamiento es propio del delito de asesinato del 139 del código penal. También se contempla como agravante el que hubiera causado al animal la pérdida o inutilidad de un sentido, órgano o miembro principal, asemejándose esta conducta al tipo agravado del 149 del código penal en referencia al tipo cualificado del delito de lesiones contra las personas y que parece vislumbrar una proyección hacia el progreso en la regulación de la materia y la satisfacción o respuestas a peticiones que se realizan a diario cada vez por más personas ante el aumento de la casuística relacionada con este tipo de sucesos, esperando que con voluntad de que las conductas de maltrato no queden impunes o con penas irrisorias que conlleven una gratuidad de estas formas peligrosas de actuar y la sociedad progrese, avance y se sensibilice ante dicha problemática. 

El IRPH, La lucha sigue.

 

• ¿ Que es el IRPH ?

Cada vez más personas en el contexto de la crisis económica ante la imposibilidad de hacer frente a los pagos de una hipoteca que les ahoga progresivamente se percatan de que la amortización del capital de su préstamo hipotecario es excesivamente lenta, cuando de repente acuden a una lectura de las cláusulas que firmaron y entre dificultades de comprensión por la cantidad de datos existentes y la redacción oscura que presentan muchos de los contratos hipotecarios empiezan a sospechar que algo ocurre para que estén pagando unos intereses excesivamente altos, que en consecuencia les impiden hacer frente al pago de la deuda. Ante la imposibilidad de comprensión del sistema bancario e hipotecario acuden al abogado que minuciosamente al estudiar el caso les comunica que efectivamente el tipo de interés variable que presenta su contrato es el IRPH, un tipo de interés que está habitualmente entre un 1'5 y un 3 por ciento por encima del EURIBOR, y dado que este último ha ido menguando en los últimos años hasta llegar a mínimos en 2015 del 0'167 por ciento en el mes de julio, están pagando un interés variable con el IRPH que en julio de 2015 se situaba en 2'61 por ciento, bastante superior con referencia al EURIBOR. Por consiguiente podemos concluir que el IRPH (Indice de referencia de prestamos hipotecarios ) es un índice de referencia alternativo al EURÍBOR que se aplica a un millón aproximadamente de las hipotecas en España y que hasta octubre de 2013 existían 3 tipos : IRPH CAJAS, IRPH BANCOS, IRPH ENTIDADES.

Debemos tener en cuenta que muchos prestamos hipotecarios en la cláusula de interés variable determinaban como de aplicación principal el IRPH cajas de ahorro o Bancos y subsidiariamente establecían en IRPH conjunto de entidades para el caso de que el primero dejara de publicarse. Otros establecían el IRPH Cajas de ahorro o Bancos y subsidiariamente la aplicación del EURIBOR. Pues bien el IRPH cajas de ahorro desapareció por Orden Ministerial 2899/2011, la DT única de la orden citada establece que los tipos de interés que ya no son oficiales desaparecerán en un plazo transitorio de un año. Durante el mismo, el Banco de España ha continuado publicando mensualmente en su sede electrónica el  IRPH cajas y Tipo CECA, índices que se suprimen con carácter oficial, con las definiciones de la circular 8/1990 del Banco de España, de 7 de septiembre, pero con las peculiaridades que señala el apartado 2 de la citada FT Única OM 28899/2011. Luego la DA 15 de la ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización , dispuso que con efectos desde 1 de noviembre de 2013 el Banco de España dejara de publicar en su sede electrónica produciéndose la desaparición completa de éste. Así pues en conclusión debemos resumir que actualmente existe como IRPH el de conjunto de entidades y que establece un tipo de interés prácticamente equitativo en su porcentaje con el desaparecido IRPH Cajas o Bancos estando igualmente bastante por encima del EURIBOR.

La pregunta que se hará el lector que sospecha que en su hipoteca pueda encontrarse este tipo de interés es ¿ Como puedo identificar si en mi contrato aparece una cláusula parecida? la respuesta es sencilla, únicamente deberá ir a la clausula que determina el tipo de interés variable y percatarse si le incluye el IRPH . Normalmente suele tener una redacción como la siguiente :

"CLÁUSULA  TERCERA BIS, TIPO DE INTERÉS VARIABLE : “ El tipo de interés de referencia será el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de las cajas de Ahorro” publicado mensualmente por el banco de España en el Boletín Oficial del Estado como referencia oficial.” ( IRPH CAJAS).

“Se establece como índice o tipo de interés de referencia sustitutivo para el caso de que el de referencia definida no pudiera aplicarse por cualquier causa el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por el conjunto de entidades, publicada mensualmente por el banco de España”.(IRPH CONJUNTO DE ENTIDADES).

“Si tampoco pudiese aplicarse esta referencia por su falta de publicación, se utilizará la equiparable que publique el Banco de España, Ministerio de Economía y Hacienda o Instituciones públicas o privadas de la Unión Económica y Monetaria por este orden”.

• ¿ Como están abordando los tribunales esta problemática?

El tema de la inclusión de este tipo de interés en más de un millón de hipotecas está actualmente contribuyendo a crear bastante jurisprudencia menor tendente a resolver en favor de la nulidad de la cláusula, considerándola como abusiva. Estas resoluciones normalmente van unidas a otras en favor del consumidor por contener los contratos hipotecarios otro tipo de cláusulas también consideradas abusivas como por ejemplo las que establecen los intereses de demora al 20 por ciento, u otras que indudablemente manifiestan un abuso del que es objeto el consumidor que desconociendo este tipo de contingencias firman los contratos de préstamo con una desinformación tal que de saber las condiciones y sus consecuencias de bien seguro no firmarían.

Entre las sentencias que podemos encontrar sobre la temática que nos ocupa podemos referirnos a la sentencia Nº156/14 del Juzgado De lo Mercantil Nº1 de Donostia de 29 de abril de 2014 por demanda interpuesta contra KUTXABANK, pionera en la materia y de recomendada lectura, así como la del Juzgado Mercantil Número 7 de Barcelona de 30 de Marzo de 2015 por demanda interpuesta contra CATALUNYA BANC S.A. 

• ¿ Como demandar si se incluyen este tipo de cláusulas?

En primer lugar debemos asegurarnos de que estamos ante Condiciones Generales de Contratación, es decir, que el Banco las incluyó sin haberse negociado individualmente con el consumidor. En la mayoría de casos así es, pues en la oferta vinculante que se nos deberá exhibir con anterioridad a la firma se suelen omitir determinadas informaciones que luego se incluyen en el contrato, de manera que es aconsejable que se pregunte ante el notario cualquier duda que el prestatario pueda tener, ya sea sobre el tipo de interés, ya sea sobre los intereses de demora, comisiones de apertura, comisiones por impagos, etc, o en caso de no comprender la magnitud de los acuerdos se acuda al abogado para que nos aconseje y nos descifre tal información, siempre es mejor prevenir que luego tener que inmiscuirse en largos pleitos que nos desgastan y tantos dolores de cabeza nos traen.

Una vez que se identifique que las cláusulas que contiene el contrato son Condiciones Generales de Contratación les será de aplicación tanto la ley de Condiciones Generales de contratación de 1998     (en adelante LCGC) como la Ley General Para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante LGDCYU) siempre que se trate de personas físicas o jurídicas que no estén realizando actos propios de su negocio, puesto que si se tratara de profesionales en ejercicio de su negocio les sería de aplicación únicamente la LCGC.

- ASPECTO PROCESAL:

En el aspecto procesal debemos tener en cuenta que la jurisdicción competente para conocer de estos asuntos cuando se trata de acciones individuales así como colectivas es la mercantil en virtud de lo establecido en el artículo 86 ter apartado 2 de la Ley Orgánica de poder judicial, hasta el 1 de octubre de 2015, en que entra en vigor la modificación por Ley orgánica 7/2015. La vigente ley hasta su sustitución en octubre establece lo siguiente : 

2. "Los juzgados de lo mercantil conocerán, asimismo, de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil, respecto de:

d) Las acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia."

Pero a partir del 1 de octubre de 2015 solo conocerán los juzgados de lo mercantil de las acciones colectivas sobre condiciones generales de contratación, puesto que las acciones individuales seguirán su tramitación en vía civil, probablemente susodicha modificación sea consecuencia del gran volumen de procesos que debían conocer los juzgados de lo mercantil en el ámbito de las famosas cláusulas suelo.

- ASPECTO SUSTANTIVO:

En cuanto al aspecto de derecho sustantivo los argumentos más utilizados por los profesionales del derecho en sus demandas para justificar la nulidad de la cláusula que incluye al IRPH como tipo de interés variable son los siguientes:

- En primer lugar la infracción del artículo 1256 del Código Civil:  El mentado artículo determina que la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes,  por lo que debemos matizar que el IRPH se calcula a partir de los datos que las propias entidades comunican al Banco de España que establece una media y de ahí surge el tipo de interés a aplicar, por lo tanto existe un control por las entidades del interés adoptado. Esta afirmación ha sido reconocida por el propio Banco de España tras recibir oficio del Juzgado nº 4 de Burgos en el marco de un proceso de nulidad del citado índice seguido contra KUTXABANK, en dicho oficio en una de las respuestas el alto organismo bancario del estado viene a afirmar que las cajas tenían un elevado peso específico en lo concerniente al cálculo y publicación final del índice en cuestión lo cual significa que a efectos, en la practica, se daba el mismo valor a los datos aportados por entidades con solvencia acreditable que a los aportados por entidades modestas como las locales, por lo que se puede defender que una de las partes en este caso la entidades influyen en la validez y cumplimiento del contrato puesto que se deja a su arbitrio la condición de cumplimiento de al menos una de sus cláusulas y por lo tanto por contravención con lo establecido en una norma imperativa como lo es de hecho el artículo 1256 del CC, y en aplicación de los establecido en el Título Preliminar del Código Civil concretamente en el artículo 6 de los actos contrarios a las normas imperativas y prohibitivas, conllevarían  la nulidad de pleno derecho, salvo que se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

Las entidades financieras en su mayoría vienen argumentando en contra de lo anteriormente expuesto que lo que se discute es decir la inclusión del IRPH como tipo de interés ,constituye parte del precio del contrato suscrito y que en virtud del Art. 4.2 de la Directiva 93/13 la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.

En torno a esta última contra argumentación que realizan las entidades no puedo dejar de estar de acuerdo con la interpretación que abundante jurisprudencia menor como la emitida por el Juzgado de lo Mercantil nº1 de Donostia viene concretando en relación a la naturaleza jurídica del contrato de préstamo y especialmente en cuanto a la referencia de que debe entenderse por " Objeto principal de éste contrato". Según la sentencia Nº 156/14 del mencionado Juzgado cuando la Directiva 93/13 habla de la definición del "objeto principal del contrato" debe entenderse se refiere a aquellos elementos que esencialmente lo caracterizan. Nos encontramos ante un contrato de préstamo, que en nuestro ordenamiento jurídico es naturalmente gratuito, como rotundamente dispone el Art. 1755 del Código Civil, que establece que no se deberán intereses sino cuando expresamente se hubieran pactado. Un contrato de préstamo, aunque cuente con garantía hipotecaria, puede existir sin pacto de remuneración mediante intereses. Es decir, que según nuestro código civil ni el interés puede ser causa, ni el objeto principal del contrato desaparece aunque no haya pacto de interés. El pacto de interés es accesorio, no esencial, puesto que hay préstamo aunque no haya pacto de interés. De modo que no puede considerarse que "el objeto principal" del contrato pueda verse afectado por este pronunciamiento judicial, porque si no hubieran convenido las partes interés variable referenciado al IRPH, seguiría habiendo préstamo. Al ser prescindible, no se altera la esencia de lo convenido en un contrato de préstamo, que es la devolución del tantunduem "otro tanto de la misma especie y calidad", que menciona el Art. 1753 del Código Civil.

- En cuanto al resto de argumentación jurídica para la defensa de la nulidad de la cláusula que nos ocupa se viene mencionando básicamente el incumplimiento de la LGDCYU, así como la protección que deben ostentar los consumidores en referencia con las cláusulas abusivas que están definidas en el artículo 80 de susodicha regulación. La piedra angular de ésta argumentación se sustenta en la protección de los legítimos intereses económicos y sociales de los consumidores y usuarios, así como el derecho a la información correcta sobre los diferentes bienes y servicios, de manera que el Art. 18 de la LGDCYU viene especificando que la presentación de los bienes y servicios debe ser de tal naturaleza que no induzcan a error al consumidor. La falta de información va a ser crucial para que se estime una demanda de este tipo, basándose en la falta de trasparencia, puesto que si en el contrato no se explica como puede variar ese tipo de interés que nos aplican, las posibles fluctuaciones del mercado que le afecten y la comparativa con otros tipos de interés existentes para la aplicación a ese producto, se nos esta omitiendo información que de saberla marcaría la diferencia entre el otorgamiento del contrato o el decir " no por aquí yo no paso".

- CONCLUSIÓN FINAL

Es necesario que el Gobierno tome cartas en el asunto dado el gran número de afectados que cada día se manifiestan perjudicados por un tipo de interés variable del que no se les informa de forma adecuada en el momento de la firma, careciendo de transparencia y aprovechando el desconocimiento de los conceptos bancarios y económicos de la población, conjugado con la redacción en algunos casos oscura de los contratos de préstamo hipotecario . En un contexto de crisis económica donde el consumidor y ciudadano ha tenido que soportar la acción del gobierno rescatando a la banca, ahora tiene que soportar que a ellos no se les rescate sino que se les perjudique por las mismas entidades sin que se les proteja de manera suficiente frente a este tipo de situaciones. Es el propio tribunal de la Unión Europea el que ha tenido que matizar e interpretar la directiva 93/13 en defensa de los consumidores y usuarios para frenar determinadas situaciones de abuso, jurisprudencia que ha conllevado en algunos casos la modificación de nuestra propia legislación como en el supuesto de la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea en el famoso caso AZIZ en 2013, aplicando la mencionada directiva sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que produjo la modificación del la Ley de Enjuiciamiento Civil, introduciendo la posibilidad de nuevas causas o motivos de oposición a la ejecución hipotecaria, como la existencia de cláusulas abusivas en el contrato de préstamo hipotecario que pueden incluso ser apreciadas de oficio por el juez.
También cabe plantearse ante esta problemática los miles de casos y resoluciones dictadas en torno la las ya conocidas "cláusulas suelo", que aun cuando la gran mayoría de jueces han resuelto en favor del consumidor, en mi opinión no se ha llegado a una solución justa o equitativa .Desde la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo en 2013,  que manifiesta y posteriormente se ratifica  en la falta de retroactividad en la devolución de las cantidades, únicamente aplicando esa retroactividad des de 2013, y argumentando en su decisión  la falta de seguridad jurídica que provocaría que al consumidor se le debiera devolver todas las cantidades des de la firma del contrato.  En el acuerdo personal de que ganar dinero no es ilícito por supuesto, pero omitir información y aprovecharse de las circunstancias para ganarlo sí los es, y no solo ilícito, sino inmoral, y el estado tiene el deber de proteger a sus ciudadanos.