- ¿ Que es el IRPH ?
Cada vez más personas en el contexto de la crisis económica ante la imposibilidad de hacer frente a los pagos de una hipoteca que les ahoga progresivamente se percatan de que la amortización del capital de su préstamo hipotecario es excesivamente lenta, cuando de repente acuden a una lectura de las cláusulas que firmaron y entre dificultades de comprensión por la cantidad de datos existentes y la redacción oscura que presentan muchos de los contratos hipotecarios empiezan a sospechar que algo ocurre para que estén pagando unos intereses excesivamente altos, que en consecuencia les impiden hacer frente al pago de la deuda. Ante la imposibilidad de comprensión del sistema bancario e hipotecario acuden al abogado que minuciosamente al estudiar el caso les comunica que efectivamente el tipo de interés variable que presenta su contrato es el IRPH, un tipo de interés que está habitualmente entre un 1'5 y un 3 por ciento por encima del EURIBOR, y dado que este último ha ido menguando en los últimos años hasta llegar a mínimos en 2015 del 0'167 por ciento en el mes de julio, están pagando un interés variable con el IRPH que en julio de 2015 se situaba en 2'61 por ciento, bastante superior con referencia al EURIBOR. Por consiguiente podemos concluir que el IRPH (Indice de referencia de prestamos hipotecarios ) es un índice de referencia alternativo al EURÍBOR que se aplica a un millón aproximadamente de las hipotecas en España y que hasta octubre de 2013 existían 3 tipos : IRPH CAJAS, IRPH BANCOS, IRPH ENTIDADES.
Debemos tener en cuenta que muchos prestamos hipotecarios en la cláusula de interés variable determinaban como de aplicación principal el IRPH cajas de ahorro o Bancos y subsidiariamente establecían en IRPH conjunto de entidades para el caso de que el primero dejara de publicarse. Otros establecían el IRPH Cajas de ahorro o Bancos y subsidiariamente la aplicación del EURIBOR. Pues bien el IRPH cajas de ahorro desapareció por Orden Ministerial 2899/2011, la
DT única de la orden citada establece que los tipos de interés que ya no son
oficiales desaparecerán en un plazo transitorio de un año. Durante el mismo, el
Banco de España ha continuado publicando mensualmente en su sede electrónica
el IRPH cajas y Tipo CECA, índices que
se suprimen con carácter oficial, con las definiciones de la circular 8/1990
del Banco de España, de 7 de septiembre, pero con las peculiaridades que señala
el apartado 2 de la citada FT Única OM 28899/2011. Luego la DA 15 de la ley
14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su
internacionalización , dispuso que con efectos desde 1 de noviembre de
2013 el Banco de España dejara de publicar en su sede electrónica produciéndose la desaparición completa de éste. Así pues en conclusión debemos resumir que actualmente existe como IRPH el de conjunto de entidades y que establece un tipo de interés prácticamente equitativo en su porcentaje con el desaparecido IRPH Cajas o Bancos estando igualmente bastante por encima del EURIBOR.
La pregunta que se hará el lector que sospecha que en su hipoteca pueda encontrarse este tipo de interés es ¿ Como puedo identificar si en mi contrato aparece una cláusula parecida? la respuesta es sencilla, únicamente deberá ir a la clausula que determina el tipo de interés variable y percatarse si le incluye el IRPH . Normalmente suele tener una redacción como la siguiente :
"CLÁUSULA TERCERA BIS, TIPO DE INTERÉS VARIABLE : “ El tipo de interés de referencia será el
tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de las cajas de
Ahorro” publicado mensualmente por el banco de España en el Boletín Oficial del
Estado como referencia oficial.” ( IRPH CAJAS).
“Se establece como índice o tipo de interés de referencia sustitutivo
para el caso de que el de referencia definida no pudiera aplicarse por
cualquier causa el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años,
para adquisición de vivienda libre, concedidos por el conjunto de entidades,
publicada mensualmente por el banco de España”.(IRPH CONJUNTO DE
ENTIDADES).
“Si
tampoco pudiese aplicarse esta referencia por su falta de publicación, se
utilizará la equiparable que publique el Banco de España, Ministerio de
Economía y Hacienda o Instituciones públicas o privadas de la Unión Económica y
Monetaria por este orden”.
- ¿ Como están abordando los tribunales esta problemática?
El tema de la inclusión de este tipo de interés en más de un millón de hipotecas está actualmente contribuyendo a crear bastante jurisprudencia menor tendente a resolver en favor de la nulidad de la cláusula, considerándola como abusiva. Estas resoluciones normalmente van unidas a otras en favor del consumidor por contener los contratos hipotecarios otro tipo de cláusulas también consideradas abusivas como por ejemplo las que establecen los intereses de demora al 20 por ciento, u otras que indudablemente manifiestan un abuso del que es objeto el consumidor que desconociendo este tipo de contingencias firman los contratos de préstamo con una desinformación tal que de saber las condiciones y sus consecuencias de bien seguro no firmarían.
Entre las sentencias que podemos encontrar sobre la temática que nos ocupa podemos referirnos a la sentencia Nº156/14 del Juzgado De lo Mercantil Nº1 de Donostia de 29 de abril de 2014 por demanda interpuesta contra KUTXABANK, pionera en la materia y de recomendada lectura, así como la del Juzgado Mercantil Número 7 de Barcelona de 30 de Marzo de 2015 por demanda interpuesta contra CATALUNYA BANC S.A.
- ¿ Como demandar si se incluyen este tipo de cláusulas?
En primer lugar debemos asegurarnos de que estamos ante Condiciones Generales de Contratación, es decir, que el Banco las incluyó sin haberse negociado individualmente con el consumidor. En la mayoría de casos así es, pues en la oferta vinculante que se nos deberá exhibir con anterioridad a la firma se suelen omitir determinadas informaciones que luego se incluyen en el contrato, de manera que es aconsejable que se pregunte ante el notario cualquier duda que el prestatario pueda tener, ya sea sobre el tipo de interés, ya sea sobre los intereses de demora, comisiones de apertura, comisiones por impagos, etc, o en caso de no comprender la magnitud de los acuerdos se acuda al abogado para que nos aconseje y nos descifre tal información, siempre es mejor prevenir que luego tener que inmiscuirse en largos pleitos que nos desgastan y tantos dolores de cabeza nos traen.
Una vez que se identifique que las cláusulas que contiene el contrato son Condiciones Generales de Contratación les será de aplicación tanto la ley de Condiciones Generales de contratación de 1998 (en adelante LCGC) como la Ley General Para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante LGDCYU) siempre que se trate de personas físicas o jurídicas que no estén realizando actos propios de su negocio, puesto que si se tratara de profesionales en ejercicio de su negocio les sería de aplicación únicamente la LCGC.
- ASPECTO PROCESAL:
En el aspecto procesal debemos tener en cuenta que la jurisdicción competente para conocer de estos asuntos cuando se trata de acciones individuales así como colectivas es la mercantil en virtud de lo establecido en el artículo 86 ter apartado 2 de la Ley Orgánica de poder judicial, hasta el 1 de octubre de 2015, en que entra en vigor la modificación por Ley orgánica 7/2015. La vigente ley hasta su sustitución en octubre establece lo siguiente :
2. "Los
juzgados de lo mercantil conocerán, asimismo, de cuantas cuestiones sean de la
competencia del orden jurisdiccional civil, respecto de:
d) Las
acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos
previstos en la legislación sobre esta materia."
Pero a partir del 1 de octubre de 2015 solo conocerán los juzgados de lo mercantil de las acciones colectivas sobre condiciones generales de contratación, puesto que las acciones individuales seguirán su tramitación en vía civil, probablemente susodicha modificación sea consecuencia del gran volumen de procesos que debían conocer los juzgados de lo mercantil en el ámbito de las famosas cláusulas suelo.
- ASPECTO SUSTANTIVO:
En cuanto al aspecto de derecho sustantivo los argumentos más utilizados por los profesionales del derecho en sus demandas para justificar la nulidad de la cláusula que incluye al IRPH como tipo de interés variable son los siguientes:
- En primer lugar la infracción del artículo 1256 del Código Civil: El mentado artículo determina que la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, por lo que debemos matizar que el IRPH se calcula a partir de los datos que las propias entidades comunican al Banco de España que establece una media y de ahí surge el tipo de interés a aplicar, por lo tanto existe un control por las entidades del interés adoptado. Esta afirmación ha sido reconocida por el propio Banco de España tras recibir oficio del Juzgado nº 4 de Burgos en el marco de un proceso de nulidad del citado índice seguido contra KUTXABANK, en dicho oficio en una de las respuestas el alto organismo bancario del estado viene a afirmar que las cajas tenían un elevado peso específico en lo concerniente al cálculo y publicación final del índice en cuestión lo cual significa que a efectos, en la practica, se daba el mismo valor a los datos aportados por entidades con solvencia acreditable que a los aportados por entidades modestas como las locales, por lo que se puede defender que una de las partes en este caso la entidades influyen en la validez y cumplimiento del contrato puesto que se deja a su arbitrio la condición de cumplimiento de al menos una de sus cláusulas y por lo tanto por contravención con lo establecido en una norma imperativa como lo es de hecho el artículo 1256 del CC, y en aplicación de los establecido en el Título Preliminar del Código Civil concretamente en el artículo 6 de los actos contrarios a las normas imperativas y prohibitivas, conllevarían la nulidad de pleno derecho, salvo que se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.
Las entidades financieras en su mayoría vienen argumentando en contra de lo anteriormente expuesto que lo que se discute es decir la inclusión del IRPH como tipo de interés ,constituye parte del precio del contrato suscrito y que en virtud del Art. 4.2 de la Directiva 93/13 la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.
En torno a esta última contra argumentación que realizan las entidades no puedo dejar de estar de acuerdo con la interpretación que abundante jurisprudencia menor como la emitida por el Juzgado de lo Mercantil nº1 de Donostia viene concretando en relación a la naturaleza jurídica del contrato de préstamo y especialmente en cuanto a la referencia de que debe entenderse por " Objeto principal de éste contrato". Según la sentencia Nº 156/14 del mencionado Juzgado cuando la Directiva 93/13 habla de la definición del "objeto principal del contrato" debe entenderse se refiere a aquellos elementos que esencialmente lo caracterizan. Nos encontramos ante un contrato de préstamo, que en nuestro ordenamiento jurídico es naturalmente gratuito, como rotundamente dispone el Art. 1755 del Código Civil, que establece que no se deberán intereses sino cuando expresamente se hubieran pactado. Un contrato de préstamo, aunque cuente con garantía hipotecaria, puede existir sin pacto de remuneración mediante intereses. Es decir, que según nuestro código civil ni el interés puede ser causa, ni el objeto principal del contrato desaparece aunque no haya pacto de interés. El pacto de interés es accesorio, no esencial, puesto que hay préstamo aunque no haya pacto de interés. De modo que no puede considerarse que "el objeto principal" del contrato pueda verse afectado por este pronunciamiento judicial, porque si no hubieran convenido las partes interés variable referenciado al IRPH, seguiría habiendo préstamo. Al ser prescindible, no se altera la esencia de lo convenido en un contrato de préstamo, que es la devolución del tantunduem "otro tanto de la misma especie y calidad", que menciona el Art. 1753 del Código Civil.
- En cuanto al resto de argumentación jurídica para la defensa de la nulidad de la cláusula que nos ocupa se viene mencionando básicamente el incumplimiento de la LGDCYU, así como la protección que deben ostentar los consumidores en referencia con las cláusulas abusivas que están definidas en el artículo 80 de susodicha regulación. La piedra angular de ésta argumentación se sustenta en la protección de los legítimos intereses económicos y sociales de los consumidores y usuarios, así como el derecho a la información correcta sobre los diferentes bienes y servicios, de manera que el Art. 18 de la LGDCYU viene especificando que la presentación de los bienes y servicios debe ser de tal naturaleza que no induzcan a error al consumidor. La falta de información va a ser crucial para que se estime una demanda de este tipo, basándose en la falta de trasparencia, puesto que si en el contrato no se explica como puede variar ese tipo de interés que nos aplican, las posibles fluctuaciones del mercado que le afecten y la comparativa con otros tipos de interés existentes para la aplicación a ese producto, se nos esta omitiendo información que de saberla marcaría la diferencia entre el otorgamiento del contrato o el decir " no por aquí yo no paso".
- CONCLUSIÓN FINAL
También cabe plantearse ante esta problemática los miles de casos y resoluciones dictadas en torno la las ya conocidas "cláusulas suelo", que aun cuando la gran mayoría de jueces han resuelto en favor del consumidor, en mi opinión no se ha llegado a una solución justa o equitativa .Desde la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo en 2013, que manifiesta y posteriormente se ratifica en la falta de retroactividad en la devolución de las cantidades, únicamente aplicando esa retroactividad des de 2013, y argumentando en su decisión la falta de seguridad jurídica que provocaría que al consumidor se le debiera devolver todas las cantidades des de la firma del contrato. En el acuerdo personal de que ganar dinero no es ilícito por supuesto, pero omitir información y aprovecharse de las circunstancias para ganarlo sí los es, y no solo ilícito, sino inmoral, y el estado tiene el deber de proteger a sus ciudadanos.
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